摘要:虽不以“补充性要件”与“损害均衡要件”作为成立要件,但要成立正当防卫,首先,前提条件是正面临“紧迫的”非法侵害,预见到侵害之后,又出于积极的加害意思而面对侵害的,则否定存在紧迫性;其次,以“防卫意思”为必要,只要能认定多少存在防卫动机,就有可能认定存在防卫意思,但在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机,实际上已经不能认定存在防卫动机的场合,应否定存在防卫意思;最后,必须是为了防卫而“不得已实施的行为”,对此,不是以其最终造成的损害结果的大小,而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。另外,对于自招侵害的情形,由于可以评价为在起初招致侵害行为的阶段,就已经开始实施非法的相互争斗行为,对于反击行为,可否定存在紧急行为性。

如果一个行为根本不可能被评价为犯罪行为时,就没必要讨论该行为是不是正当防卫,即使该行为也起到制作不法侵害的效果

(二)防卫意思与正当防卫的成立与否

限度条件—防卫手段具有必要性和相当性(防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害)

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学界也有观点基于“对违法性进行客观判断”这种结果无价值论的立场,主张无需存在防卫意思(防卫意思不要说),但多数说是相对缓和地理解其内容,与判例一样主张防卫意思是正当防卫的成立要件之一(防卫意思必要说)。例如,防卫意思是“意识到紧迫的非法侵害,试图避免该侵害的单纯心理状态”;又如,“只要认识到自己正面临紧迫的非法侵害,且意识到是为了排除该侵害而对侵害者实施反击即可。”在将防卫意思理解为“防卫的认识、应对的意识”的场合,可以说,防卫意思就被理解为是对相当于正当防卫之要件的事实的单纯认识。如果这样理解的话,“防卫意思”要件就不过是,对于那些虽未认识到相当于正当防卫的事实却实际实现了防卫的情形即所谓偶然防卫——例如,A开枪射杀了B,而此时B也正要射杀A——具有否定违法性阻却的意义。但是,按照这种理解,在判例业已否定存在防卫意思的案件中,就会出现能认定存在防卫意思的情形,为此,在防卫意思必要说中,主张防卫意思“除了包括对相当于正当防卫之事实的认识之外,还应包括其他某种内容”的观点,就成为有力观点。如前所述,判例也认为,防卫意思不限于“单纯的认识”,而是实际赋予了其超出“单纯的认识”的意义。

他人的合法行为不能视为对法益的危险,不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险

另外,对于并不危及生命的侵害,有学者试图通过类似于紧急避险的标准来划定被允许的防卫行为的范围,但这种观点并未充分考虑到“对于非法侵害,原则上不能承认存在回避、退避义务”的意义,因而存在疑问。判例之所以没有正面承认回避、退避义务,正是因为考虑到正当防卫作为“针对紧迫的非法侵害的防卫”的意义。可以说,主张在一定程度上缓和地承认面对侵害的回避、退避义务的观点,正体现了试图仅凭法益衡量原理来理解正当防卫这种做法的局限性。

如果事实上不存在危险,行为人误以为存在危险,进行避险行为,属于假象避险。如果存在过失,就是过失犯罪,如果没有过失,就是意外事件。

《日本刑法》第36条第1款规定:“面对紧迫的非法侵害,为了防卫自己或者他人的权利不得已实施的行为,不处罚。”这是有关正当防卫的规定。对于该当于构成要件的行为,正当防卫是消灭其违法性的违法性阻却事由。不过,正当防卫不仅在实务中存在这样那样的问题,理论上也面临不少难题,因而一直以来是刑法学的重点研究内容之一。

注意思考:防卫挑拨,互相斗殴

紧急避险以“损害的均衡”这一要件为必要,该要件要求实际造成的损害与试图避免的损害之间存在均衡;反之,在正当防卫中,因“利益被累加”,实际保护的利益超出了不法侵害者的利益,因而也许能够抽象地说明,正当防卫不需要像紧急避险那样以“损害的均衡”为必要,能够相对宽松地肯定违法性阻却。不过,具体将“法确证的利益”计算为何种程度的利益而累加于“自我保全的利益”之上,而且是否有可能判断这种“法确证的利益”,都尚存疑问。根本性疑问还在于,正当防卫为何无需“补充性要件”,这一点是否真正得到了解释?这是因为在同紧急避险的违法阻却根据同视的情形下,仅凭保护了法益这一点,尚难以认定正当防卫的违法性阻却,还必须是除了实施构成要件该当行为之外,别无其他本可以使得损害止于更轻程度的法益保护方法。作为紧急避险要件之一的“补充性”规定的就是这一点。为此,按照“法确证利益”说,仅凭该当于构成要件的防卫行为就能保护“法确证的利益”,在此意义上,想必只能解释为“补充性要件”总是得到了满足。但是,正如“处罚的目的原本在于保护法益”那样,本文以为通过事后处罚“紧迫的非法侵害”者,也能达到保护“法确证的利益”的目的。那么,那些仅凭事后处罚尚难以充分保护的、“补充性要件”得到满足的情形,就应该是那些因为不具有构成要件该当性或者有责性,而无法予以处罚的侵害。但是,包括“法确证利益”说的论者在内,根本没有人主张,只有针对这种情形才能成立正当防卫。毋宁说,在不存在有责性的场合,该说论者是以不存在或者减少了“法确证的利益”为根据而试图限制正当防卫的成立。如果这样考虑的话,在本文看来,由于未能准确把握正当防卫的本质——“保护被侵害者的法益”,对于正当防卫的性质即“属于违法性阻却事由”,“法确证利益”说并未能作出令人信服的解释。这样,就不能基于与紧急避险相同的根据,将正当防卫作为法益衡量的适用类型之一。

起因条件—面临的侵害具有不法性、客观性和现实性

(一)侵害的紧迫性与正当防卫之成立与否

意思条件—防卫者具有正对不正的防卫意识

作者:日本著名刑法学家山口厚,王昭武(译)

正当防卫的成立条件:

最后,在判断究竟属于不得已实施的行为,还是属于不具有作为防卫手段的相当性的行为之际,有时就需要不是将个别行为分别作为判断对象,而是将一系列行为作为一个整体(一体性)进行整体判断。在有关是否成立防卫过当的案件中,判例已经承认可以将一系列行为作为一个整体进行判断(参见最高裁判所1959年2月5日判决、最高裁判所1997年6月16日判决)。近年的判例是以是否属于基于同一防卫意思的行为作为标准,判断属于“一系列、一个整体的评价对象”的行为的范围(参见最高裁判所2008年6月25日决定[否定具有一体性]、最高裁判所2009年2月24日决定[肯定具有一体性])。

紧急避险

作为正当防卫之前提条件的“非法侵害”,必须是紧迫的非法侵害。亦即必须是法益侵害的危险非常急迫,或者法益侵害现实存在或者已经迫近。在这种状况之下,无暇求助于公权力机关的保护,为了保护那些正面临侵害之危险的法益,就有必要实施某种反击行为。可以说,在紧急状况之下例外地允许实施正当防卫的理由,正在于此。着眼于反击行为的这一方面,正当防卫与紧急避险一同被称为紧急行为。

新葡萄京娱乐场网址,不能把事后防卫视为防卫过当。

如前所述,正当防卫的重要意义是,对于非法侵害,原则上没有回避或者退避的义务。由此就允许被侵害者对于紧迫的非法侵害,不是选择退避,而是可以通过反击以排除侵害。为此,基本的考虑就应该是:如果是为了排除侵害所必要且不可或缺的反击行为,亦即面对非法侵害不是回避、退避,而是为了防卫所采取的最小必要限度之内的法益侵害行为,那么,无论是何种法益侵害行为,都应该是允许的。因为若非如此,就会要求为了免遭侵害而需要退避,容忍有违“正无需向不正让步”这种正当防卫基本思想之事态的出现,这显然不正确。正如判例(最高裁判所1969年12月4日判决)也承认的那样,不得因为造成了重大损害结果,就直接否定“作为防卫手段的相当性”。在此意义上,对于那些主张应将死亡结果纳入考虑范围之内的判例(东京地方裁判所八王子支部1987年9月18日判决),就存在疑问。相反,实际上应该探讨的是,究竟是否需要采取这种“高危行为样态”的反击行为。

“危险”来源:自然灾害,野生动物袭击、他人侵害

如上所述,在考虑作为防卫手段的相当性的场合,是否只要是为了排除侵害所必要的反击行为,无论造成何种法益侵害均被允许,这一点也会成为问题。学界有力观点认为,在这种情形下,由于不具有“相当性”要件,应否定成立正当防卫,而属于防卫过当。可以说,这种观点是试图通过认定属于防卫过当而保留对防卫行为人减免刑罚的余地。但在本文看来,像这种做法一样,在判断是否具有作为防卫手段的相当性之时,考虑结果的严重程度,更会加剧学说中的相当性概念及其判断标准的不明确性,最终的结果就是,难免不会对“脱离损害均衡”的情形广泛认定成立防卫过当,整体上也会过度限制正当防卫的成立。而且,应该说在该情形下,根本不存在什么不过当的防卫行为,因而原本能否称为“超过了防卫限度”就存在疑问。因此,在要保护轻微的法益,就必须实施明显有失均衡的法益侵害行为的场合,就不允许以正当防卫来对抗该非法侵害,而应交由事后的民事救济来解决。从这种观点的角度就可以想到,应该以该行为原本就不属于防卫行为为由而否定成立正当防卫。这样的话,当然也不属于防卫过当。不过,由于是要求被侵害人当时忍受非法侵害,就应该严格以所预想的侵害的轻微性以及明显脱离损害均衡这二者作为要件。

2、当一方注定被牺牲,也即牺牲地位被特定化,可以对其实施紧急避险。

在对这种排除侵害行为的必要性、最小限度性进行判断之际,由于问题最终归结于具体状况之下排除侵害的可能性,因此,一方面,当然必须考虑属于排除对象的侵害的攻击力程度,另一方面,也必须考虑被侵害者的体力等身体条件,以及防卫行为本身的危险性。为此,判例考虑攻击力的程度与防卫行为的危险性,在此意义上是妥当的。有必要通过综合判断这些要素,具体判断什么行为才是为了排除侵害所必要且最小限度的法益侵害行为。例如,如同明明通过晃动刀子进行威胁就可以排除侵害,却突然用刀刺向侵害者的情形那样,在具体判断之际,对于可以利用的侵害排除手段,究竟是攻击性地利用还是防御性地利用,这种具体的使用方法也属于需要考虑的因素。而且对于是否属于排除侵害所必要的、能被允许的防卫行为的判断,不得造成“迫使被侵害者面对侵害只得选择退避”这种结果。因此,这种判断应该在为了排除紧迫的非法侵害而有必要实施防卫行为的阶段进行。为此,本文以为,尤其是在考虑被侵害者的具体能力的基础上,如果认定属于在该阶段排除侵害所必要的行为,即便该行为最终造成了过当的结果,或者不足以排除侵害,仍应作为排除侵害所必要的行为,承认该行为阻却违法性。那么,在此意义上就能赞同这样的判决结论:在车站月台上,某女性受到醉酒男性A的不停纠缠,遂推了一下A的身体,致A摔下月台,结果被夹死在电车与月台之间(西船桥事件),对此,千叶地方裁判所判定应成立正当防卫(千叶地方裁判所1987年9月17日判决)。

注意:1、生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益

学界也有观点认为,正当防卫阻却违法性的根据在于“法益性的阙如”,也即在正当防卫中,“紧迫的非法侵害”者在防卫所必要的限度之内丧失了法益性。这种观点的长处在于,包括不需要“补充性要件”在内,能够对正当防卫的要件为何较紧急避险的要件更为宽松这一点作出说明。但是,“紧迫的非法侵害”者为何丧失了法益性呢?毋宁说,这种观点在最为紧要的根据上存在问题,应该就此作出说明。对于这一点,另有观点认为,依据“紧迫的非法侵害”者的“归责性”,在与保护法益之间的关系上,侵害者之法益的要保护性就被降低或者否定。但是,如果对于“紧迫的非法侵害”,要求具有有责性这一意义上的“归责性”,那么,针对那些由无责任能力者所实施的“紧迫的非法侵害”,势必就无法进行正当防卫,这显然不妥。

防卫主体不限于被害人本人。只要面临不法侵害,不管是被害人本人还是无关第三人,都可以正当防卫,予以制止。不法侵害一般仅针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为,原则上不能擅自进行正当防卫,但同时侵犯了个人法益则公民可以正当防卫。对正当防卫,紧急避险本身不能进行正当防卫,正当防卫的反击属于故意侵害行为,对紧急避险的反击行为属于紧急避险。不法侵害必须是现实存在。如果不存在现实的不法侵害,行为人误以为存在不法侵害,并进行所谓的防卫,就是假想防卫。

在预见到侵害且出于积极的加害意思而面对侵害的情形下,会丧失侵害的紧迫性,但问题在于如何解释这一点?在该情形下,与其说是没有回避、退避所预期的侵害,毋宁说,这属于为了利用这一机会对侵害人实施积极的加害行为而直面侵害,并对侵害人施加攻击的情形。因而,尽管之所以会产生攻击的意思,是以所预期的侵害为契机,但实质上仍然可将其与单纯侵害对方的情形同样看待。那么,对此就可以理解为在此类情形下,针对所预期的侵害的反击行为,就丧失了“在面对侵害无暇寻求保护的情形下所实施的行为”这一意义上的、作为紧急行为的性质。从这一视角来看,就完全有可能否定侵害的紧迫性。

正当防卫是对不法侵害的防卫,即正对不正。紧急避险是为了避免危险,合法权益对合法权益的侵害,即正对正。

有判例认为,要作为正当防卫被允许,虽不问是否还有其他可以采取的方法,但所采取的方法本身必须是客观上适正、妥当的(大审院1927年12月20日判决);还有判例在旁论中指出,为了防卫几块豆腐而伤人性命的,就超出了防卫的限度(大审院1928年6月19日判决)。在此类判例中,最高裁判所1969年12月4日判决是重要的先例。大致案情如下:在被告与被害人发生口角的过程中,被害人A扭拧被告人左手的中指与无名指,被告人过于疼痛急于挣脱,遂用右手猛推被害人的胸部,致被害人仰天倒地,头部碰巧撞到停在旁边的汽车,造成需要治疗45天的伤害。对于该案,最高裁判所基于下述理由撤销了判定成立防卫过当的原判决刑法第36条第1款所谓‘不得已实施的行为’,是指针对紧迫的非法侵害(而实施)的反击行为,作为防卫自己或者他人权利的手段,要求是最小必要限度之内的行为。亦即是指反击行为作为针对侵害的防卫手段,是具有相当性的行为。(在本案中,)反击行为没有超出上述限度,因而,既然作为针对侵害的防卫手段具有相当性,即便该反击行为所造成的结果偶尔大于可能受到侵害的法益,也应认为该反击行为并非不是正当防卫行为。”

对象条件—防卫手段针对不法侵害人本人

就侵害的紧迫性而言,如果被侵害者已经预见到侵害,该侵害能否仍然谓之为紧迫,是实务中极为重要的问题。如果只要是预见到侵害就丧失紧迫性,对于侵害就不能实施正当防卫,那么,赶赴预见到有可能发生侵害的场所且实际遭受侵害之时,就只能是要么无抵抗地甘愿承受损害,要么因为实施了反击行为而遭受处罚。这样的话,在对侵害存在预见的场合,实际上就是要求被侵害者面对侵害必须回避或者退避。如此一来,就等同于要求一般市民采取屈从于非法侵害的行动,会招致与“将侵害评价为非法”相互矛盾的事态出现。由此可见,对于所预见的侵害,原则上不能承认被侵害者存在回避或者退避义务,判例(最高裁判所1977年7月21日决定)对此亦持肯定态度。尽管强调是在有限的范围之内,学界也有观点承认针对侵害的回避或者退避义务,但这种观点不能得到支持。判例曾一度认为,所预期的侵害不属于“紧迫的非法侵害”(最高裁判所1949年11月17日判决、最高裁判所1955年10月25日判决),随后,判例态度转变至即便预见到侵害,也不会由此直接丧失紧迫性(最高裁判所1971年11月16日判决)。但是,之后的判例又判定,预见到侵害虽不会直接丧失紧迫性,但出于利用该机会积极加害对方的意思(积极的加害意思)而面对侵害的,就并未满足侵害的紧迫性要件(最高裁判所1977年7月21日决定)。总之,判例现在的态度是,仅凭预见到侵害这一点,并不会直接丧失侵害的紧迫性,但预见到侵害之后,出于积极的加害意思而面对侵害的,就不能认定存在紧迫性。如下所述,按照现在的判例,由于对“防卫的意思”要件采取的是相对宽松的理解,那么,因不存在防卫意思而否定成立正当防卫的案件就限制在很小的范围。为此,应该可以这样理解:判例态度已经转变至回溯至预见到侵害的时点,以“出于积极的加害意思而面对侵害”为根据,否定成立正当防卫。对于这种判例态度,有批判意见提出,紧迫性这种应该基于客观标准进行判断的要件,不得为侵害的预期以及积极的加害意思这种主观意思所左右,本应根据主观要件即不存在防卫意思来否定成立正当防卫。然而,该判例之出发点正在于解决那些依据防卫意思所无法解决的问题,因而这种批判可谓是偏离了靶子。

时间条件—不法侵害的紧迫性和防卫的适时性

只有在法益面临紧迫侵害的紧急状况之下,为了防止法益遭受侵害,才会承认正当防卫,因而正当防卫具有紧急行为的性质。不过,同样是紧急行为,《日本刑法》第37条第1款还另外规定了紧急避险。亦即“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危险而不得已采取的行为,只要由此所造成的损害没有超出意欲避免的损害的程度,不处罚。”那么,同样是紧急行为,为何正当防卫与紧急避险的成立要件不同,就势必成为问题。具体而言,在紧急避险的情形下,为了避免危险,尽管允许侵害与此毫无关系的他人的法益,但这种侵害必须是为了避免危险所必要且不可或缺的(称之为“补充性要件”),而且由避险行为所造成的损害不得超出避险行为人意欲避免的损害程度(称之为“损害均衡要件”);不同于此,在正当防卫的情形下,也允许针对紧迫的非法侵害实施反击行为,但该反击行为不必是为了避免侵害所必要且不可或缺的,而且即便反击行为所造成的损害超出了防卫行为人所意欲避免的损害的程度,仍然为法律所允许。概言之,不同于紧急避险,成立正当防卫不以“补充性要件”与“损害均衡要件”为必要。也就是说,正当防卫与紧急避险的区别在于:在正当防卫的场合,作为其前提要件的侵害必须是违法行为,尽管反击的对象限于侵害者本人,但成立要件相对宽松;而在紧急避险的场合,作为其前提要件的侵害不必是违法行为,而且虽然可以通过将侵害转嫁至毫无关系的他人而使自己免遭侵害,但严格要求满足补充性、损害均衡等要件。

正当防卫论

二、正当防卫的限定

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